São já 45 os concelhos onde o risco de infeção por SARS-CoV-2 é elevado ou muito elevado, informou o Governo na quinta-feira, dia 1 de julho. Além dos que já faziam parte da lista, estão agora sob alerta os municípios de Albergaria-a-Velha, Aveiro, Azambuja, Bombarral, Cartaxo, Idanha-a-Nova, Ílhavo, Lourinhã, Matosinhos, Mourão, Nazaré, Óbidos, Salvaterra de Magos, Santo Tirso, Trancoso, Trofa, Vagos, Viana do Alentejo, Vila Nova de Famalicão, Vila Nova de Gaia e Viseu.

Do comunicado do Conselho de Ministros sublinha-se a permanência de proibição de circulação de e para a Área Metropolitana de Lisboa ao fim-de-semana," entre as 15:00h do dia 2 de julho e as 06:00h do dia 5 de julho, sem prejuízo das exceções previstas". A circulação pode, no entanto, ser autorizada mediante apresentação de comprovativo de realização laboratorial de teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo ou ainda apresentação do Certificado Digital Covid da União Europeia.

Ainda assim, e de forma a "conter o aumento de incidência que se tem verificado", o Governo estabeleceu que "nos concelhos de risco elevado e muito elevado os cidadãos se devem abster de circular em espaços e vias públicas e permanecer no respetivo domicílio no período compreendido entre as 23h00 e as 05h00", lê-se no mesmo comunicado.

Ao Polígrafo, Catarina Santos Botelho e Raquel Brízida Castro, ambas constitucionalistas, explicam de que forma é que esta medida viola a constituição, deixando claro que há um problema quando se legisla por resolução de Conselho de Ministros em matéria de direitos fundamentais.

Catarina Santos Botelho começa por explicar que estas limitações levantam duas questões: "a de saber se o recolher obrigatório está desenhado como um dever jurídico (obrigatório, tal como o dever de pagar impostos) ou como um dever cívico (não obrigatório, de que é exemplo o dever de votar)."

Segundo a constitucionalista, "o desenho normativo do artigo 41.º-A da Resolução do Conselho de Ministros [que determina a aplicação da medida] parece apontar para a primeira das hipóteses", até porque "a formulação verbal no presente ('devem abster-se'), e não no futuro, parece enfatizar essa obrigatoriedade". Assim, "a previsão de exceções à obrigatoriedade de recolhimento indica que este não pode ser interpretado como uma mera faculdade", bem como a "previsão do crime de desobediência para o incumprimento deste dever de recolhimento obrigatório", que é ainda "mais gritante", considera Botelho.

"Partindo do pressuposto de que se trata de um genuíno dever jurídico, esta disposição padece de inconstitucionalidade orgânica e formal", explica a também professora de Direito Constitucional. "Com efeito, tratando-se a liberdade de circulação de matéria de direitos fundamentais, não pode o Governo legislar livremente nesta matéria, sem prévia autorização da Assembleia da República".

Esta afirmação é corroborada por Raquel Brízida Castro, que defende que "só é possível afetar com esta intensidade direitos fundamentais com a declaração do estado de exceção, nos termos constitucionais, com a intervenção e o controlo de outros órgãos", e "nunca por resolução do Conselho de Ministros".

"Em matéria de direitos fundamentais, a Assembleia da República é o órgão de soberania com competência legislativa reservada. Todavia, uma vez que se trata de uma reserva relativa (e não de uma reserva absoluta), a Assembleia da República pode autorizar o Governo a legislar. Nestes termos, o Governo poderia aprovar um decreto-lei autorizado e nunca, como sucedeu, uma resolução do Conselho de Ministros", justifica Catarina Santos Botelho.

Mas qual é, afinal de contas, o problema de legislar por resolução de Conselho de Ministros em matéria de direitos fundamentais?

"As resoluções do Conselho de Ministros escapam ao crivo parlamentar e presidencial, na medida em que não estão sujeitas à apreciação parlamentar (artigo 169.º da Constituição), nem à promulgação, veto político ou veto jurídico do Presidente da República, nos termos do artigo 136.º da Constituição", explica Santos Botelho.

A solução seria só uma, defende Brízida Castro: a implementação do estado de emergência. "Se os pressupostos exigem o recolher obrigatório, que implica a suspensão de direitos fundamentais, só há uma solução conforme à Constituição, que é o estado de emergência", sustenta a especialista em Direito Constitucional.

Catarina Santos Botelho vai mais longe e defende que são três as soluções possíveis para se respeitar plenamente a Constituição. Numa primeira, o Presidente da República poderia declarar o estado de emergência "aplicável apenas a determinadas parcelas do território (municípios de risco elevado), salvaguardando assim o princípio da proporcionalidade". Descartando essa hipótese, o Governo poderia ainda "pedir uma autorização legislativa à Assembleia da República e aprovar um decreto-lei que restrinja a liberdade de circulação, desde que esta restrição seja justificada e proporcional para salvaguardar o direito à saúde". Mas o Governo não precisa de acatar nenhuma destas soluções para agir de acordo com a Constituição.

Em último caso, "poderá ser aprovada uma lei sanitária que dê resposta ao vazio legislativo em matéria de pandemia", defende Santos Botelho, ressalvando a necessidade de ter alguma cautela na aplicação desta medida. "A legislação sanitária não irá magicamente salvar todas as suas normas da inconstitucionalidade, nem significa a desnecessidade de, no futuro, o Presidente da República declarar a emergência constitucional. Em boa verdade, há determinadas afetações dos direitos fundamentais que, por serem tão gravosas, se configuram como verdadeiras suspensões de direitos e não como meras restrições. Por estas razões, apesar de a lei sanitária me parecer uma iniciativa importante e pertinente, recomendo um otimismo moderado quanto à sua força salvífica anti-inconstitucionalidades", conclui a constitucionalista.

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Avaliação do Polígrafo:

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