O Governo entregou na passada quarta-feira, 14, na Assembleia da República (AR), a proposta de lei que torna obrigatória a utilização da aplicação StayAway Covid “em contexto laboral ou equiparado, escolar, académico, nas forças armadas e de segurança, e na Administração Pública."

O Executivo liderado por António Costa justifica a proposta com a "situação epidemiológica que se verifica em Portugal em resultado da pandemia da doença Covid-19 que tem justificado a adoção pelo Governo de várias medidas com o intuito de prevenção, contenção e mitigação da transmissão da infeção."

A ideia está a dividir a opinião pública entre os que admitem a vantagem de um rastreio mais eficaz dos casos de infeção pelo novo coronavírus e os que levantam questões relativas à constitucionalidade da medida e aos potenciais problemas relacionados com a proteção de dados pessoais.

Entre os partidos com assento na Assembleia da República (AR), toda a oposição, com exceção do PSD, tomou já posição contra a legislação da obrigatoriedade da utilização da aplicação. O partido liderado por Rui Rio não tem ainda deliberada uma posição final em relação ao tema.

Entre os partidos com assento na Assembleia da República (AR), toda a oposição, com exceção do PSD, tomou já posição contra a legislação da obrigatoriedade da utilização da aplicação. O partido liderado por Rui Rio não tem ainda deliberada uma posição final em relação ao tema. O próprio PS assumiu ter dúvidas.

Nem mesmo a bancada parlamentar do PS  tem uma decisão formada. Ana Catarina Mendes admitiu, esta quinta-feira, no final da reunião do grupo parlamentar socialista, que existem “dúvidas de constitucionalidade” e que será essencial a "audição de especialistas de saúde pública, especialistas de direitos, liberdades e garantias e de proteção de dados."

Já o Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa, anunciou que se persistirem dúvidas sobre a constitucionalidade da lei após o debate parlamentar no qual será discutida e votada a proposta, irá  "suscitar a questão para que o Tribunal Constitucional a possa clarificar".

Também Ana Gomes, candidata à presidência da república e antiga eurodeputada do PS, reagiu no Twitter, afirmando que é “inconstitucional tornar obrigatória a app StayAway Covid.”

Ana Gomes

Mas de que lado está a Constituição? 

Em declarações ao Polígrafo, Jorge Miranda, professor catedrático e membro da Assembleia Constituinte de 1975, afirma de forma sucinta que a “obrigatoriedade da utilização da aplicação é inconstitucional”, uma vez que “infringe o direito à intimidade e a outros direitos pessoais consignados no Artigo 26º da Constituição da República Portuguesa (CRP).”

Artigo CRP

No artigo 26º da CRP, para o qual Jorge Miranda remete, prevê-se que todos os cidadãos têm direito “ao desenvolvimento da personalidade”, bem como “à reserva da intimidade da vida privada e familiar.”

Este é o preceito constitucional mencionado pela maioria dos académicos da área e das personalidades políticas que se posicionaram contra a proposta de lei do Governo. A alegada inconstitucionalidade estará plasmada na violação dos "direitos pessoais" mencionados no artigo.

No artigo 26º da Constituição da República Portuguesa, para o qual Jorge Miranda remete, prevê-se que todos os cidadãos têm direito “ao desenvolvimento da personalidade”, bem como “à reserva da intimidade da vida privada e familiar.”

Também Catarina Santos Botelho, constitucionalista e professora de Direito na Universidade Católica do Porto sugere  que a proposta apresentada pelo Governo à Assembleia da República (AR) é inconstitucional.

“Quer a obrigatoriedade de instalação da aplicação ´StayAway Covid` – pela cedência do controlo da localização e dos movimentos das pessoas a terceiros –, quer a fiscalização pela polícia da sua utilização, parecem contender com os direitos fundamentais constitucionais à autodeterminação informativa [artigo 35.º], ao livre desenvolvimento da personalidade [n.º 1 do artigo 26.º] e o princípio da dignidade da pessoa humana [artigo 1.º]”, entende a constitucionalista.

Em declarações ao Polígrafo, Jorge Miranda, professor catedrático e membro da Assembleia Constituinte de 1975, afirma de forma sucinta que a “obrigatoriedade da utilização da aplicação é inconstitucional”, uma vez que “infringe o direito à intimidade e a outros direitos pessoais consignados no Artigo 26º da Constituição da República Portuguesa (CRP).”

Para Catarina Santos Botelho, numa “análise custo-benefício”, os ganhos que a obrigatoriedade da utilização da aplicação trará “não parecem compensar o prejuízo da restrição dos direitos fundamentais”. A professora da Universidade Católica justifica esta afirmação pelo facto de o Governo não poder “impor à população a aquisição de telemóveis smartphone que suportem a aplicação”, o que fará com que apenas uma percentagem da população fique ligada a tal obrigação, sendo esta “a população em idade escolar e trabalhadora que será na sua maioria de menor risco.”

Por esta razão, a constitucionalista entende que os benefícios serão efémeros  e que “o Governo poderá recomendar, como inicialmente fez, a instalação da aplicação, mas não a pode impor.”

Numa perspetiva contrária, Tiago Duarte, professor de Direito Constitucional na Universidade Católica de Lisboa, admite que a medida proposta pelo Governo de António Costa é “inovadora”, mas entende que "não é por este motivo" que deverá ser considerada, desde logo, inconstitucional.

“Numa lógica de equilíbrio, não me parece que se esteja a restringir um direito fundamental das pessoas ao impor-lhes a instalação de uma aplicação que é gratuita, que não restringe a sua liberdade e que não condiciona os seus movimentos”, considera o constitucionalista. No outro prato da balança, defende Tiago Duarte, está “o direito à proteção da saúde” que, em contexto pandémico, “acaba por justificar e dotar de proporcionalidade a medida que se quer implementar.”

Tiago Duarte, professor de Direito Constitucional na Universidade Católica de Lisboa, admite que a medida proposta pelo Governo de António Costa é “inovadora”, mas entende que "não é por este motivo" que deverá ser considerada, desde logo, inconstitucional.

O professor de Direito Constitucional chama a atenção, no entanto, para os pressupostos a cumprir para que a proposta possa ser legislada e considerada constitucional. “A garantia de não intromissão na vida privada dos cidadãos e a demonstração de que a aplicação ajuda, em termos práticos, a proteger do contágio” são dois deles, considera.

Tiago Duarte entende ainda que "não deve existir uma sanção desproporcionada a quem incorra em incumprimento desta obrigatoriedade” para que a proposta de lei possa ser considerada constitucional.

No documento da proposta apresentado à AR está previsto o regime contraordenacional no âmbito da situação de calamidade, contingência e alerta, definido no Decreto-Lei n.º 28-B/2020. No artigo terceiro do documento está previsto que, perante uma situação de incumprimento a sanção a aplicar varia entre uma coima de 100 euros a 5oo euros no caso de pessoas singulares e entre mil euros e 5 mil euros no caso de pessoas coletivas.

No artigo terceiro do documento está previsto que, perante uma situação de incumprimento a sanção a aplicar varia entre uma coima de 100 euros a 5oo euros no caso de pessoas singulares e entre mil euros e 5 mil euros no caso de pessoas coletivas.

Uma vez que estão em causa preceitos e fundamentos constitucionais, abertos a interpretação, e que em última instância, a pretensa lei será avaliada pelo Tribunal Constitucional, não é possível classificar como verdadeira ou falsa a constitucionalidade da proposta de Lei. O Polígrafo atribui, assim, a classificação de "Impreciso".

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