As suspeitas em torno do ministro da Administração Interna, Luís Neves, têm dominado o debate público, com intensa controvérsia a saltar para as redes sociais. No dia 15 de julho, a CNN noticiou que há empreitadas executadas pela empresa Construbarcelos em instalações da Polícia Judiciaria (PJ) de Évora que não constam no Portal Base, onde são divulgados os contratos firmados por entidades públicas.
Não é a primeira vez que notícias deste género vêm a público, pelo que se impõe a pergunta: os contratos públicos podem ser celebrados sem a respetiva publicação no Portal Base?
O enquadramento legal dos contratos feitos pelo Estado, ou seja, por entidades públicas como Câmaras Municipais, Polícia Judiciária ou Juntas de Freguesia, por exemplo, é o Código dos Contratos Públicos. Na generalidade, de acordo com o artigo 465.º, todos os contratos têm de constar neste portal, de acesso público. Mas há especificidades, ressalvam dois especialistas em Direito Administrativo – Gonçalo Capitão e Nuno Cunha Rolo – em declarações ao Polígrafo.
“Em rigor, no Portal Base não é apenas publicada a decisão de adjudicação. São comunicados dados relativos ao procedimento, ao adjudicatário, ao contrato celebrado e à respetiva execução, incluindo os pagamentos”, começa por especificar Gonçalo Capitão, antes de detalhar que, por outro lado, “um contrato não aparecer na área pública do Portal não significa necessariamente que nenhuma informação tenha sido comunicada”. Isto porque existe uma área reservada e “destinada, designadamente, a fins de auditoria e controlo”.
Por seu lado, Nuno Cunha Rolo sublinha que “a adjudicação é uma decisão administrativa de escolha ou aceitação da proposta” e “não deve confundir-se com a celebração do contrato nem com a respetiva publicitação no Portal BASE”, citando o Artigo 73.º do Código dos Contratos Públicos.
Apesar do dever de comunicação generalizado, de acordo com Gonçalo Capitão é a Portaria n.º 318-B/2023 que especifica que informação é de divulgação obrigatória, em que prazos, para que contratos, entre outras informações. Acrescenta que esta portaria define também, “em regra, um prazo de 20 dias úteis para o envio do relatório de formação do contrato”.
Assim, há vários casos em que os contratos públicos podem ser celebrados sem publicação no Portal Base, mas depende de vários fatores.
A consequência “mais intensa” acontece com os contratos celebrados na sequência de consulta prévia ou de ajuste direto em que “a publicitação é condição de eficácia do contrato, incluindo para efeitos de quaisquer pagamentos”, esclarece Capitão. Ou seja, o contrato mantém-se em vigor, mas “não devem ser autorizados ou realizados pagamentos ao abrigo desse contrato antes da publicação”.
No caso de contratos que resultem de concursos públicos, mantém-se o dever de publicação mas “o legislador não estendeu expressamente a esses contratos a condição de eficácia prevista no artigo 127.º”. Ou seja, a falta de publicação no Portal Base também não determina “nem a nulidade, nem a ineficácia do contrato, nem transforma automaticamente todos os pagamentos em pagamentos ilegais”.
Há ainda o caso dos contratos que não têm de ser publicados no Portal Base. Isto porque a legislação em vigor prevê que “sejam excluídos das regras procedimentais da sua Parte II” os contratos que sejam “legalmente declarados secretos, a sua execução exija medidas especiais de segurança ou estejam em causa interesses essenciais de defesa e segurança do Estado”, informa Capitão.
A estas exceções juntam-se os contratos celebrados ao abrigo do regime de ajuste direto simplificado, “nos termos legais do [artigo] 128.º, ou seja, desde que preenchidos os pressupostos do n.º 3 e limites do n.º 1″, acrescenta Cunha Rolo. Em causa, compras até 5 mil euros e obras até 10.000 euros.
Quem fiscaliza?
A falta de publicação de informação no Portal Base pode, desde logo, “originar observações de auditoria, determinações de regularização e responsabilidade financeira ou disciplinar”.
Mas, para “haver responsabilidade financeira reintegratória”, é necessário “que se verifique um pagamento ilegal causador de dano para o erário público” ou outra situação legalmente equiparada. “A existência de uma prestação efetivamente executada e o respetivo valor são, portanto, elementos que têm de ser apreciados no caso concreto”, sublinha Capitão.
E a responsabilidade de fiscalização cabe ao Tribunal de Contas, à Inspeção-Geral de Finanças e às entidades com competências de inspeção e controlo interno ou setorial, como especifica o artigo 454.º-B do Código dos Contratos Públicos.
Mas, lembra Gonçalo Capitão, a “primeira responsabilidade pelo cumprimento do dever de comunicação pertence à própria entidade adjudicante”, ou seja, à PJ ou à Junta de Freguesia, por exemplo.
Por sua vez, também o Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção (IMPIC), a entidade responsável pela gestão do Portal Base, tem responsabilidades de acompanhamento da contratação pública e, assim, “quando deteta incorreções ou incoerências, pode solicitar à entidade adjudicante que as corrija e, não sendo a situação regularizada, comunicar os factos às entidades fiscalizadoras”.
Cunha Rolo também refere a capacidade do IMPIC para “instaurar processos contraordenacionais e aplicar coimas”, “mas apenas relativamente às contraordenações legalmente tipificadas nos artigos 456.º a 458.º do CCP”, sendo que não é esta entidade “que aplica as multas de responsabilidade financeira”, já que “essas estão previstas na Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas“.
Capitão destaca mais uma vez a ideia de que cada caso é um caso e, portanto, “é necessário identificar quem tinha competência e dever para promover a comunicação, quem autorizou ou ordenou os pagamentos, que informação estava disponível e se cada interveniente atuou com dolo ou negligência”, entre outros fatores.
Quais são as consequências de não divulgar a informação?
“Não existe uma consequência única” para quando a informação relativa a um contrato público não é devidamente divulgada no Portal Base, declara Gonçalo Capitão.
Nuno Cunha Rolo responde no mesmo sentido, afirmando que “a falta de publicação no Portal Base não está autonomamente tipificada como contraordenação nos artigos 456.º a 458.º do CCP”.
O artigo 461.º, descreve, “atribui ao IMPIC competência para aplicar coimas relativas às contraordenações previstas nesses artigos, mas não transforma qualquer incumprimento do CCP numa contraordenação”.
Em conclusão, “a mera falta de publicação não determina automaticamente uma coima aplicada pelo IMPIC”, mas pode “produzir ineficácia contratual e fundamentar responsabilidade financeira, sobretudo quando o contrato é executado ou pago antes da publicação” e ainda “quando a falta de publicação se associa a outras violações das regras de contratação pública”, descreve Cunha Rolo.
Questionados por casos em que as entidades incumpridoras foram punidas, os dois especialistas ouvidos pelo Polígrafo são unânimes ao citar o Acordão 36/2020, do Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas. Cunha Rolo nota, porém, que não conhece casos de penalização “exclusivamente por falta de publicitação”.
O Acordão 36/2020 é, para Capitão, um “exemplo particularmente claro” da “jurisprudência do Tribunal de Contas, em que foram aplicadas multas por pagamentos efetuados ao abrigo de contratos não publicitados”.
O caso diz respeito a uma autorização de pagamentos no montante global de 14.800 euros, antes da publicação do respetivo contrato e que terminou com a condenação a uma “multa” no valor de 1530 euros.
Considerando este caso como ilustrativo, “pode dizer-se que já houve efetiva penalização, mas não existe uma coima automática associada a qualquer ausência de um registo no Portal Base”. É sempre “necessário determinar qual foi o procedimento, quais os atos praticados depois da omissão e qual a culpa concreta de cada interveniente”, considera Capitão.
Em suma, é verdade que os contratos públicos podem ser celebrados e válidos sem que sejam publicados de imediato no Portal Base, mas não é esse o procedimento comum. E existem instrumentos legais para fiscalizar.
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Avaliação do Polígrafo:
